Yeni Yönetmelik Uyarınca Mesafeli Satışlarda Cayma Hakkı nın İstisnaları

Mesafeli Satışlarda Cayma Hakkı, Bilindiği üzere 6502 sayılı kanunla birlikte mesafeli satışlardaki tüketiciye tanınan cayma hakkının süresi kanun koyucu tarafından genişletilmiş, eski kanunda 7 gün olan bu süre 14 güne çıkarılmıştır. Bununla beraber cayma hakkının istisnaları da satıcı lehine genişletilmiştir.

Ancak bu genişletme her ne kadar tüketicinin aleyhine gibi görünse de, eski kanun dönemindeki anlamca kapalı ifadeler daha açık ve somut yazılarak satıcının suiistimaline yer bırakmayacak ifadeler kullanılmaya çalışılmıştır.
4077 sayılı kanun döneminde çıkan Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmelik’te cayma hakkının istisnaları 97/7/AT sayılı AB Direktifi’ne neredeyse birebir uygun olacak biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Cayma Hakkı Kapsamına Girmeyen İstisnalar

Eski kanun döneminde olduğu gibi yeni dönemde de, ‘’malın tesliminden sonra ambalaj, bant, mühür, paket gibi koruyucu unsurları açılmış olması halinde maddi ortamda sunulan kitap, dijital içerik ve bilgisayar sarf malzemelerine ilişkin sözleşmeler’’ Cayma hakkının istisnası sayılmıştır. Çünkü bu tip ürünler fikri mülkiyete tabi oldukları için ambalajının açılması ile ürünün kopyalanması, çoğaltılması söz konusu olabilmektedir. Bir başka ifade ile söz konusu ürünler asılında açılması ile birlikte anında ifa edilme özelliğine sahiptir. Bu tip ürünlerde tüketicinin ürünü beğenip beğenmemesi önemli değildir, zira burada ürünün maddi niteliği değil fikri niteliği ön plandadır. Bir bilgisayar programının ambalajı açılmışsa satıcı bunun bilgisayara yüklenip yüklenmediğini bilmesi beklenemez veya bir kitap ambalajından çıkarılıp 2 gün sonra iadesi talep edilirse yine satıcı tüketicinin bu kitabı okuyup okumadığını bilmesi beklenmeyecektir.

Aynı şekilde ‘’cayma hakkı süresi sona ermeden önce, tüketicinin onayı ile ifasına başlanan hizmetlere ilişkin sözleşmeler’’ den bahsedilerek eski kanun dönemindeki uygulama devam ettirilmiştir. Burada önemli olan husus, satın alınan hizmetin yönetmeliğin ikinci maddesi uyarınca kapsam dışı sözleşmelerden olmaması ve ifasına tüketicinin onayıyla 14 gün içinde başlanmış olmasıdır.

‘’Tüketicinin istekleri veya kişisel ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanan mallar’’ da aynı şekilde hem AB Direktifine hem eski kanun dönemine paralel olarak istisna listesine dahil edilmiştir. Kanun koyucunun bu istisnayı koymasındaki temel amaç, tüketicinin isteği veya ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanan bir ürünün iade edilmesi ile bu ürünün tekrar satılabilirlik özelliğinin kaybolacak olmasıdır. Örneğin bir kimse internetten satın aldığı ve satıcıdan üzerine kendi fotoğrafının bastırılmasını istediği telefon kabın, tişört, gömlek vb ürünleri cayma hakkını kullanarak iade ederse satıcı bu ürünü asla tekrar satamayacaktır. Kanun koyucu da bunu öngörüp böyle bir istisna koymuş, yeni kanun döneminde de devam ettirmiştir. Ancak burada ürünün ayıplı gönderilmesi ayrı bir husustur. Söz konusu ürünlerin ayıplı gönderilmesi halinde, şüphesiz tüketicinin ürünü iade etme veya kanun’da belirtilen diğer seçimlik haklarını kullanma istisnası mevcuttur.

Ayrıca ‘’fiyatı finansal piyasalardaki dalgalanmalara bağlı olarak değişen ve satıcı veya sağlayıcının kontrolünde olmayan mal veya hizmetlere ilişkin sözleşmeler’’ denilerek eski kanundaki uygulama devam ettirilmiştir. Sadece ek bir yenilik olarak, fiyatın finansal piyasalara bağlı olarak değişmesinin satıcı/sağlayıcının kontrolünde olmaması aranmıştır. Mesela satın alınan altın, gümüş türevi ürünler bu istisnaya girmektedir. Çünkü satın alınan altın bir kolyenin satın alındığı anki değeri ile cayma hakkının kullanıldığı değeri arasındaki değer farkı piyasalara bağlı olarak çok ciddi fiyat farkına haiz olabilecektir.

Yeni Yönetmelik Gereğince Getirilen Yenilikler

• KONAKLAMA, EŞYA TAŞIMA, ARABA KİRALAMA, YİYECEK-İÇECEK TEDARİKİ, EĞLENCE VEYA DİNLENME AMACIYLA YAPILAN BOŞ ZAMAN DEĞERLENDİRMESİNE İLİŞKİN SÖZLEŞMELER

Öncelikle yeni dönemde ‘’konaklama, eşya taşıma, araba kiralama, yiyecek-içecek tedariki, eğlence veya dinlenme amacıyla yapılan boş zaman değerlendirmesine ilişkin sözleşmeler’’ cayma hakkının istisnasına dahil edilerek eski kanun döneminde uygulamadaki soru işaretleri giderilmiştir. Eski kanun döneminde var olan ‘’bahis ve şans oyunları’’ istisnası bu yönetmeliğin 2. maddesinde kapsam dışı ürün ve hizmetler açıklanırken belirtilerek bahis ve şans oyunları mesafeli sözleşmeler yönetmeliğinin tamamen kapsamı dışında bırakılmıştır. Yönetmeliğin bu fıkrası oldukça kazuistik düzenlenmiş ve adeta neyin cayma hakkı kapsamına dahil olup neyin dahil olmayacağı tartışmasız bırakılmıştır. Ancak sadece ‘’eğlence amacıyla yapılan boş zaman değerlendirmesine ilişkin sözleşmeler’’ ibaresi uygulamada tartışmalara sebep olabilecek niteliktedir.

• AMBALAJI AÇILMIŞ OLAN MALLARDAN İADESİ SAĞLIK VE HİJYEN AÇISINDAN UYGUN OLMAYAN ÜRÜNLER

Bir başka yenilik veya açıklama olarak ‘’ambalajı açılmış olan mallardan iadesi sağlık ve hijyen açısından uygun olmayan ürünler’’den bahsedilmiştir. Ambalajının açılmış olmasından maksat hiç şüphesiz o ürünün kullanılmış olduğudur. Eski kanun döneminde uygulamada, bu hususta da çok tartışma yaşanıyor, bu tip ürünler ‘’ niteliği itibariyle geri gönderilmeye elverişli olmayan’’ ürünlerden sayılıyor idi. Ancak anlamca çok kapalı olan bu ibare çoğu satıcı tarafından suiistimal edilmekteydi. Dolayısıyla kanun koyucu yeni yönetmelik ile sade ve açık, oldukça detaylı bir istisnalar listesi sunmuştur. Ancak yine de bazı eksiklikleri giderememiş veya yeni eksiklikler doğmuştur.

İadesi sağlık ve hijyen açısından uygun olmayan ürünlerin cayma hakkından sayılmamasının hiç şüphesiz en önemli nedeni; satıcının o ürünü tekrar satışa sunamayacak olmasıdır. Ancak uygulamada birçok ünlü e-ticaret sitelerinin cayma hakkı bilgilendirme sekmelerine baktığımızda hala eski kanun dönemindeki uygulamaya takılı kalınmış olduğu görülmektedir. Sözgelimi bu sitelerde ‘’iadesi sağlık ve hijyen açısından uygun olmayan ürünler’’den bahsedilmiş ve fakat bunlara ‘’iç çamaşırı, mayo, kozmetik vb.’’ şeklinde örneklemeler yapılmıştır. Tüm bu ürünler eski kanun döneminden kalan ‘’niteliği itibariyle geri gönderilmeye elverişli olmayan ürünler’’ ifadesinin yorumlanması ile elde edilen ürünlerdir.

Yeni yönetmelik ise ‘’iadesi sağlık ve hijyen açısından uygun olmayan ürünler’’ diyerek aslında eski kanunda yorum ile türetilen bu ürünleri daha da genişletmiştir. Zira kanun koyucunun amacı iade edilen ürünün satıcı tarafından tekrar satışa sunulabilmesidir. Bir ürün kullanılmakla beraber hijyen ve sağlık açısından olumsuz etkileniyorsa artık o ürünün tekrar satışa sunulması mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda eski kanundaki gibi sadece iç çamaşırı ve kozmetik ürünlerini bu kapsama almak pek doğru olmaz, nitekim kanun koyucunun amacına da uygun olmaz. Çünkü iç çamaşırı dışında örneğin çarşaf, yatak, nevresim takımı, yastık, bere gibi ürünler de ambalajı açılıp kullanıldığında hijyen ve sağlık açısından tekrar satılabilirlik özelliğini kaybetmektedir. Bu tip ürünlerin ikinci el satışı dahi yapılamaz çünkü hiç kimse kullanılmış bir çarşafı, yastığı, yatağı veya bir eldiveni satın almak istemez.

Örneğin; bir yatak mesafeli sözleşme ile satılmış olsun ve tüketici bunu 4-5 gün kullanmış ise artık bunun cayma hakkı kapsamında olduğu söylenemez. Zira yatak her ne kadar çarşafla birlikte kullanılmış olsa bile üzerinde yatıldıkça bakteri toplayabilen bir üründür. Nitekim tüketicinin çarşaf kullanıp kullanmadığını, yatakta çıplak yatıp yatmadığını veya yatakta ne gibi aktivitelerde bulunduğunu satıcı hiçbir zaman bilemez. Dikkat edilirse yönetmelik ‘’ambalajın açılmış olması halinde’’ demektedir, yani satın alınan ürünün sözgelimi yatağın boyutunun küçük gelmiş olması, kumaşının renginin beğenilmemesi, tahmin edilenden daha sert oluşu vs. ambalajı açılmadan da anlaşılabilir. Fakat ambalaj açıldığı anda tüketici aleyhine o ürünün kullanıldığı yönünde bir karine doğduğu kanaatindeyiz. Yalnız bu konuda uygulamaya baktığımızda, özellikle iç çamaşırı ürünler haricinde internetten satın alınan yatak vb ürünlerde, satıcı tarafından sağlık ve hijyen açısından ambalajı açılmış olması sebebiyle tüketicinin cayma hakkı olmadığı belirtilmesi durumunda, şikayet üzerine Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın konuyu ayrıntılı bir şekilde incelemeden doğrudan satıcı aleyhine idari para cezalarını uyguladığını görmekteyiz.

Bir başka sorunsal bu noktada cayma hakkının yöneltileceği satıcının, ikinci el satış yapıp yapmadığına ve cayma hakkının kullanılacağı ürünün ikinci elinin satılıp satılmadığına da bakmak bu istisnayı yorumlamakta bize yardımcı olacaktır. Örneğin; bir ayakkabının ya da pantolonun iadesinin sağlık ve hijyen açısından uygun mu değil mi sorunsalı yaşandığında, ürünün ikinci elinin satılıp satılmadığına bakmak ve ne kadar süre kullanıldığını tespit etmek önemlidir. Eğer pantolon 1 hafta kullanılıp beğenilmediği için sözleşmeden cayılacaksa artık burada hijyen ve sağlık açısından o ürünün tekrar satılamayacağından söz edilebilir. Fakat e-satıcının sitesinde ikinci el pantolonlar satışa sunulmuş ise hakkaniyet gereği cayma hakkının kullandırılması gerekmektedir.

• ABONELİK SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA SAĞLANANLAR DIŞINDA, GAZETE VE DERGİ GİBİ SÜRELİ YAYINLARIN TESLİMİNE İLİŞKİN SÖZLEŞMELER.

Bir başka yenilik olarak da, eski kanun dönemindeki ‘’ gazete ve dergi gibi süreli yayınların teslimine ilişkin sözleşmeler’’ istisnasına bir istisna getirilmiş, bu tip sözleşmeler eğer bir abonelik sözleşmesi kapsamında sağlanıyorsa cayma hakkının kullanılabileceği belirtilmiştir. Aslında burada cayma hakkı gazete-dergi vs. ürüne ilişkin değil, abonelik sözleşmesine ilişkin kullanılmaktadır.

• TESLİMİNDEN SONRA BAŞKA ÜRÜNLERLE KARIŞAN VE DOĞASI GEREĞİ AYRIŞTIRILMASI MÜMKÜN OLMAYAN MALLAR

Son bir yenilikten bahsetmek gerekirse, ‘’tesliminden sonra başka ürünlerle karışan ve doğası gereği ayrıştırılması mümkün olmayan mallar’’ da cayma hakkının istisnası kapsamında sayılmıştır. Yinelemek gerekirse, burada da aslında eski kanun döneminde uygulaması olan bir durum açıklığa kavuşturulmuştur. Eski kanun döneminde bu tip mallar sağlık ve hijyen bahsinde değindiğimiz üzere, ‘’ niteliği itibariyle geri gönderilmeye elverişli olmayan’’ mallardan sayılmakta idi. Yeni yönetmelik bu durumu da özel olarak düzenlemiş ve soru işaretlerini ortadan kaldırmıştır.

• ELEKTRONİK ORTAMDA ANINDA İFA EDİLEN HİZMETLER VEYA TÜKETİCİYE ANINDA TESLİM EDİLEN GAYRİ MADDİ MALLARA İLİŞKİN SÖZLEŞMELER

Eski kanun döneminden farklı olarak sadece ‘’ve’’ sözcüğü ‘’veya’’ olarak değiştirilmiştir. Yani mesafeli satış sözleşmesi kurulduğu an elektronik ortamda anında tüketiciye ifa edilen bir hizmetten veya elektronik ortamda anında teslime dilen gayri maddi mallardan cayılması söz konusu olmayacaktır. Örneğin; internet üzerinden satın alınan bir müzik albümü anında download edilebildiği için ifa edilmiş olacaktır ve cayma hakkı söz konusu olmayacaktır. Eski kanun da bunu amaçlamış ancak araya ‘’ve’’ koyarak sanki anında ifa edilen hizmet ile anında teslim edilen gayri maddi malı birlikte satın almak gerekiyormuş gibi bir algı doğurmuştur. Yeni dönemdeki tek yenilik bu hatayı gidermek olmuştur.

Ayıplı Ürünlerin Durumu

Önemle vurgulamak gerekir ki, tüketicinin 6502 sayılı kanunun ayıp ile ilgili hükümleri uyarınca, yukarıdaki istisnalara dahil olsa dahi ayıplı bir ürünü iade etme hakkı vardır. Cayma hakkının tanınmasındaki amaç; tüketicinin ürünü elle dokunup gözle görerek, dokusunu hissederek almamasının verdiği dezavantajı gidermektir. Ayıptan kaynaklanan iade ise; ister mesafeli satışta, ister kapıdan satışta, isterse de fiziki olarak yapılan satıştaki maddi, hukuki veya ekonomik eksikliklerin bir tazminatı olarak tüketiciye sağlanmış bir haktır.

Eleştiri

Cayma hakkına ilişkin verilecek cezalarda yetki 6502 sayılı kanunun 78. maddesi gereğince hakkında yaptırım uygulananın merkezinin bulunduğu valiliktedir. Bu bakımdan valiliklerin cayma hakkını kullandırmayan satıcılara yaptırım uygularken cayma hakkına nelerin girip girmediğini iyi tespit etmesi gerekmektedir. Günümüzde valiliklerin yeni yönetmeliği iyice özümseyemeden eski yönetmelikteki uygulama çerçevesinde cezalar verdiği görülmektedir. Örneğin valilik bir firmaya; sattığı yatak için tüketiciden gelen cayma talebini, yatağın ambalajının açılıp üzerinde birkaç gece yatılması suretiyle iadesinin sağlık ve hijyen açısından uygun olmadığı, zira yatakta yatmakla bakterilerin üreyeceğini ve bunun da sağlık ve hijyen açısından o ürünün tekrar satışının mümkün olmadığı gerekçesiyle kullandırmaması üzerine ceza yaptırımı uygulamıştır.

Görülüyor ki idari makamlar henüz cayma hakkının istisnalarına hangi ürünlerin girip hangi ürünlerin girmediğini özümseyememişlerdir. Bu yüzden Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın acilen bir tebliğ yayınlayarak cayma hakkının istisnalarına başlıca olarak hangi ürünlerin girdiği hususunu açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Bu yönetmelikteki en muğlak istisnalardan birisi ‘’ambalajı açılmış olan mallardan iadesi sağlık ve hijyen açısından uygun olmayan ürünler’’dir. Nitekim aynı şekilde yönetmelikte neyin ‘’eğlence amacıyla boş zaman değerlendirmesine ilişkin sözleşme’’ olup olmadığı da açık değildir. Bu kavramlar bir tebliğ vasıtasıyla somutlaştırılmadıkça idari kurumların bu tip yanlış yorumlamaları devam edecektir. Bunun dışında idari kurumların yönetmeliği yorumlarken kanun koyucunun amacını da iyi kavraması gerekir. Cayma hakkına istisna getirilmesinin en temel sebebinin ‘’cayma hakkının kullanıldığı ürünün tekrar satışının mümkün olmaması.’’ olduğu unutulmamalıdır. Yani idari kurumlar, firmalara cayma hakkını kullandırmamaları sebebiyle ceza verirken, cayma hakkı kullanılırsa satıcı iade aldığı ürünü tekrar satabilir mi? sorusuna cevap aramalı, ona göre bir karar vermelidirler. Çünkü dikkat edilirse yukarıdaki cayma hakkı istisnalarının tümü hakkında bu soru sorulduğunda olumsuz cevap alınacağı görülecektir.

Yeni kanun döneminde çıkarılan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği ile eski kanun döneminde var olan birçok soru işareti giderilmeye çalışılmış, tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasındaki hak-adalet dengesi kurulması amaçlanmıştır. Bu bağlamda satıcı/sağlayıcı lehine olacak şekilde bir takım istisnalar getirilmiş ANCAK BUNUNLA BİRLİKTE, eski yönetmelik dönemindeki muğlak ve satıcı/sağlayıcı tarafından suiistimal edilen hükümler düzeltilerek tüketici lehine de bir adım atılmıştır. 4077 sayılı kanun dönemi ile AB Direktifi birebir örtüşmektedir. Aynı şekilde 6502 sayılı kanun ile de hem 4077 sayılı kanun dönemi hem de AB Direktifi örtüşmekle beraber yeni kanun döneminde cayma hakkının istisnaları oldukça genişletilmiştir.

Stj. Av. Arda Altınok
Aralık-2015
Taygün & Özmestik Hukuk Bürosu