Sipariş İptalleri ve Aldatıcı Reklam İlişkisinin Hukuki Boyutu

Sipariş İptalleri ve Aldatıcı Reklam İlişkisinin Hukuki Boyutu

Ticari Uygulama ve Haksız Ticari Uygulama

Bir mal veya hizmetin tüketicilere tanıtımı, satışı veya tedariki ile doğrudan bağlantılı olarak ticari uygulamada bulunan tarafından gerçekleştirilen eylem, ihmal, davranış biçimi, beyan, reklam ve pazarlama da dahil olmak üzere her türlü ticari uygulama “ticari uygulama” olarak mevzuatımızda tanımlanmıştır.[1]Haksız ticari uygulama ise ticari reklamları da kapsamak üzere ticari olarak gösterilmesi gereken mesleki özenin ihmal edilerek tüketici grubunun mal veya hizmete yönelimini bozan veya bozma ihtimali olan her türlü ticari uygulamadır.

Dolayısıyla reklam amacı olmasa dahi, salt bir ürünü satışa arz edip tüketicileri bu ürüne yönlendirdikten sonra ilgili ürünün satışından haksız olarak kaçınılması da haksız ticari uygulama olarak değerlendirilmektedir. Ancak reklam yoluyla gerçekleştirilen bir haksız ticari uygulama halinde, özel hüküm olan aldatıcı reklamlara ilişkin hükümler uygulanmalıdır.[2]

Satıştan Kaçınma ve Yaptırımı

Nitekim 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“TKHK”) 6’ıncı maddesiyle bu hususu düzenlemiştir. Buna göre, vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamamaktadır. Yine aynı şekilde bir hizmetin sağlanmasından da haklı bir sebep olmadıkça kaçınılamayacaktır. Görüldüğü üzere, bir ürünün vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilmesi“ticari uygulama”, bu şekilde teşhir edilen ürünün satışından kaçınılmasıise tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin, bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması halinde “haksız ticari uygulama” olarak tanımlanabilecektir. Nitekim Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin EK’i olan “Haksız Ticari Uygulama Olarak Kabul Edilen Örnek Uygulamalar”da mal veya hizmetin özellikleri ve teklif edilen fiyat dikkate alındığında, ticari uygulamada bulunanın makul sayılabilecek bir süre ve miktarda söz konusu mal veya hizmeti ya da bunların muadillerini belirtilen fiyattan sunamayacağına veya başka bir yerden tedarik edemeyeceğine ilişkin yeterli bilgi sahibi olmasına rağmen, tüketiciyi bu konuda uyarmaksızın mal veya hizmetleri o fiyattan edinmeye davet etmek aldatıcı ticari uygulama olarak örneklendirilmiştir.

            Dolayısıyla ister fiziki bir mağazada olsun ister sanal bir mağazada (e-ticaret sitesi) olsun, satışa arz amacıyla sergilenen bir ürünün satışından -bu ürünün satılık olmadığını belirten bir ibare yer almadıkça- kaçınılamayacaktır. Bu kaçınma eylemi tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin, bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması halinde, haksız ticari uygulama olarak kabul edilebilecektir.

            Bu “satış yükümlülüğü”nün yaptırımı ise yine TKHK’da düzenlenmiştir. Buna göre, TKHK’nın 77’nci maddesi uyarınca satıştan kaçınılan her bir sözleşme ya da işlem için 200 TL tutarında idari para cezası yaptırımı uygulanmaktadır. Bu 200 TL’lik idari para cezası 2019 yılı için yeniden değerleme oranında belirlenmiş ve 339 TL olarak güncellenmiştir.[3]Dolayısıyla 2019 yılı için, satışından kaçınılan her bir sipariş başına 339 TL idari para cezası yaptırımı öngörülmüştür. Hemen belirelim ki bir sipariş içerisinde birden fazla sayıda ürün olsa dahi, TKHK md. 77/1 uyarınca her bir ürün için değil, her bir sipariş için idari para cezası öngörüldüğünden, bir sipariş içinde yer alan birden fazla ürünün tümü ya da bir kısmı için satıştan kaçınılsa (sipariş satıcı tarafından iptal edilse) dahi tatbik edilebilecek idari para cezası 339 TL’dir.

            Yine yukarıda bahsettiğimiz üzere, satıştan kaçınma şayet tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin, bir mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozan ya da bozma ihtimali bulunan nitelikteyse işbu satıştan kaçınma eylemi aynı zamanda haksız ticari uygulama olarak kabul edilecektir. Bu durumda satıştan kaçınma eylemine ek olarak TKHK md. 77/13 uyarınca “haksız ticari uygulama” sebebiyle de yaptırım uygulanabilecektir. Buna göre haksız ticari uygulama halinde, haksız ticari uygulamanın üç aya kadar tedbiren durdurulması veya durdurulması yaptırımı veya 5.000 TL idari para cezası uygulanmaktadır.

Ticari Reklam ve Aldatıcı Reklam

Bununla birlikte, gerek fiziki gerekse elektronik ticaretle iştigal eden teşebbüslerin bazı mal ve hizmetlerinin sürümünü artırmak adına çeşitli reklam ve pazarlama faaliyetleri yürütmektedir. Bu kapsamda satıştan kaçınmaya ilişkin TKHK md. 6 düzenlemesine ek olarak bazı durumlarda “aldatıcı reklam” yaptırımları da söz konusu olabilmektedir. Zira kanun koyucu, günümüzde reklamların ulaştığı hedef kitle üzerindeki ciddi etkisine farklı bir önem atfetmiş ve satış amacıyla sergileme gibi olağan ticari uygulamalara ek olarak satıcı ve sağlayıcı aleyhine bir takım ek yükümlülükler getirmiştir.

Türk hukukunda ticari reklam “Ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuruları ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.[4]

            Aldatıcı reklamlara ilişkin olarak Türk tüketici hukukunda 2 önemli düzenleme bulunmaktadır. Bunlardan ilki, TKHK’nın 61’inci maddesidir. İkincisi ise 10/01/2015 tarihli 29232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’dir.

            Türk hukukunda ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olması gerektiği prensip olarak benimsenmiştir. Bu temel ilkelere paralel olarak tüketiciyi aldatıcı reklam yapmak yasaklanmış olup, ticari reklam yapan kişinin reklamlarda yer alan bilgilerin doğruluğunu ispatla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

            Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nde, ticari reklamların aldatıcı olmamasına ilişkin birçok yükümlülük ile esas düzenlenmiş olup, “sipariş iptali” özelinde bakıldığında Yönetmelik hükümlerinde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte “reklamların doğru ve dürüst olması” ilkesi perspektifinden bakıldığında, haklı bir gerekçe olmaksızın reklamı yapılan bir ürüne ilişkin tüketiciler tarafından verilen siparişin iptal edilmesinin “reklamların doğru ve dürüstlüğü” ilkesine ters düşeceği söylenebilecektir. Netice olarak, basiretli tacir ilkesi de gözetildiğinde, bir satıcının reklamını yaptığı bir ürüne ilişkin tüketicileri kendi mağazasına ya da e-ticaret sitesine çektikten sonra siparişi almayı reddetmesi veyahut aldığı siparişi makul ve haklı bir gerekçesi olmaksızın iptal etmesi, o ürüne ilişkin olarak yapılan reklamın aldatıcı reklam olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Hemen belirtelim ki yapılan reklamın aldatıcı olmadığını ispat yükü satıcı üzerinde olup, satıcı reklamın aldatıcı olmadığını, gerçeği yansıttığını ispat edebilecektir.

            Burada son olarak değinilmesi gereken husus, aynı zamanda haksız bir ticari uygulama (aldatıcı ticari uygulama) olan işbu aldatıcı reklama sebebiyet veren “sipariş iptali”nin haksız olup olmadığının nasıl ispatlanacağıdır. Burada kanımızca Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılabilir. Zira Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği’nin 16/4’üncü maddesinde malın stokta bulunmaması durumu, mal ediminin yerine getirilmesinin imkansızlaşması olarak kabul edilemezşeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Nitekim yine Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin EK’i olan “Haksız Ticari Uygulama Olarak Kabul Edilen Örnek Uygulamalar”da “malın tedarik edilemeyeceğinin bilinmesine rağmen satışa devam etmek” de aldatıcı ticari uygulama olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla buradan kanun koyucunun iradesinin “stokta bulunmama”, “tedarik edilememe” gibi mücbir sebep olarak kabul edilemeyen ve basiretli tacir ilkelerine aykırı ticari uygulamaların “haklı bir sebep” olarak kabul edilmeyeceği yönünde olduğu çıkarımı yapılmalıdır.

            Özetle, basiretli tacir ilkesine aykırı olarak ve mücbir sebep olarak değerlendirilemeyecek “stokta bulunmama”, “tedarik edilememe” gibi nedenlerle reklamı yapılan bir ürüne ilişkin gelen siparişlerin sonradan iptal edilmesi veyahut ürünün satışta olduğu zannını uyandıran bir reklam yapılmasına rağmen ürünün satışından kaçınılması “aldatıcı reklam” olarak değerlendirilmektedir.

Aldatıcı Reklam ve Yaptırımı

            Yukarıda değindiğimiz üzere, aldatıcı reklam da esasında bir haksız ticari uygulamadır. Ancak kanun koyucu, aldatıcı reklama ilişkin düzenlemelerin “özel hüküm” olduğunu TKHK’nın 62/3’üncü maddesinde düzenlemiştir. Bu sebeple satışından kaçınılan ürünün reklamının yapılıp yapılmadığına göre idari para cezası yaptırımının “aldatıcı reklam”dan mı yoksa “haksız ticari uygulama” ve “satıştan kaçınma” hükmünden mi tatbik edileceğine karar verilecektir.

            Şayet satışından kaçınılan ürünün reklamı yapılmışsa, bu kez reklamın aldatıcı olduğu Reklam Kurulu tarafından tespit edildiği takdirde TKHK’nın 77/12’nci maddesi uyarıcna, reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verilebilecektir.

Bu madde uyarınca verilebilecek idari para cezaları;

17. a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 17.094 TL,
18. b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 341.921 TL,
19. c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,

ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 8.546 TL,

85. d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 85.480 TL,
86. e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 85.480 TL,
87. f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 8.546 TL,
88. g) Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise 2019 yılı için 8.546 TL şeklinde olup, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezaları 10 katına kadar uygulanabilmektedir.

Sonuç

Gerek elektronik gerekse fiziki ortamda satışa arz edilen bir ürünün satışından kaçınılması satış öncesi olabileceği gibi satışa konu ürüne ilişkin tüketiciden sipariş alındıktan sonra siparişin iptal edilmesi şeklinde de ortaya çıkabilmektedir.

Bu durumda TKHK’da düzenlenen “satıştan kaçınma”, “haksız ticari uygulama” ve “aldatıcı reklam” hükümlerinden hangisinin uygulanacağına karar verilmesi gerekmektedir. Öncelikle, tüketiciye yönelik her türlü işlem “ticari uygulama” olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla bir ürünün vitrinde ya da e-ticaret sitesinde sergilenmesi “ticari uygulama” olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak ticari uygulama olarak kabul edilen bir eylemin “haksız” olarak gerçekleştirildiği her faaliyet “haksız ticari uygulama” olarak değerlendirilmemelidir. Zira bir ticari uygulamanın haksız olarak kabul edilebilmesi için “satıcının mesleki özeninin gereklerine uymaması” ve “ticari uygulamanın ulaştığı tüketici grubunun ortalama bir üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması” şartlarının var olması gerekmektedir. Dolayısıyla her satıştan kaçınma eyleminin “haksız ticari uygulama” olduğu bir ön kabul olarak görülmemelidir. Bunun için “satıcının mesleki özeninin gereklerine aykırı davranmış olması” ilk olarak tespit edilmelidir. Bunun akabinde ise “ticari uygulamanın ulaştığı ortalama tüketicinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçiminin önemli ölçüde bozulmuş olması ya da bozulma ihtimali” olmalıdır. Somutlaştırmak gerektiğinde, münferit sayılabilecek ya da e-ticarette sistem hatası olarak adlandırılabilecek sebeplerden dolayı yapılan sipariş iptalleri “önemli ölçüde bozulma” olarak kabul edilemeyeceğinden, bu nitelikteki satıştan kaçınma hallerinde “haksız ticari uygulamanın varlığı söz konusu olmayacaktır.

İkinci olarak, bir haksız ticari uygulamanın “reklamlar” yoluyla gerçekleştirilmesi halinde kanun koyucunun özel düzenlemesi sebebiyle haksız ticari uygulama hükümleri değil, aldatıcı reklam hükümleri tatbik edilecektir. Bununla birlikte, yukarıda bahsettiğimiz üzere, münferit bir satıştan kaçınma eylemi “haksız ticari uygulama” olarak kabul edilmese dahi aldatıcı reklam olarak kabul edilebilecektir. Zira bir ticari uygulamanın aldatıcı reklam olarak kabul edilmesi için ön şart o uygulamanın “haksız ticari uygulama” olması değil, reklam ilkelerine (doğruluk, dürüstlük vb.) aykırı olmasıdır. Dolayısıyla münferit satıştan kaçınma eylemleri de, şayet satışından kaçınılan ürüne ilişkin reklam yapılmışsa, aldatıcı reklam olarak kabul edilebilecektir. Tabii bu noktada “satıştan kaçınma” eyleminin de haklı bir gerekçeye dayanmaması gerekmektedir. Aksi halde -örneğin mücbir sebep halleri- satıştan kaçınma “haklı ve meşru bir gerekçeye” dayandığı için buna yönelik yapılan reklam da aldatıcı olarak kabul edilemeyecektir.

Sipariş iptalleri halinde satıcı aleyhine uygulanabilecek yaptırımları derlemek gerekirse;

-Sipariş iptali işlemine konu ürünün reklamının yapılmaması halinde, sipariş iptalinin “haksız ticari uygulama” olarak değerlendirilmemesi halinde salt satıştan kaçınma sebebiyle idari para cezası,

-Sipariş iptali işlemine konu ürünün reklamının yapılmaması halinde, sipariş iptalinin “haksız ticari uygulama” olarak değerlendirilmesi halinde satıştan kaçınma sebebiyle idari para cezası ve ek olarak haksız ticari uygulama sebebiyle idari para cezası ve ek idari tedbirler,

-Sipariş iptaline konu ürünün reklamının yapılması halinde, satıştan kaçınma sebebiyle idari para cezası ve ek olarak reklamın aldatıcı olduğunun tespiti halinde aldatıcı reklam sebebiyle idari para cezası ve ek idari tedbirler uygulanabilecektir.

                                                                                                Av. Arda Altinok

                                                                               Taygün & Özmestik Hukuk Bürosu

[1]Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği md. 4 (p)

[2]TKHK md. 62/3

[3]Bkz. https://tuketici.ticaret.gov.tr/haberler/2019-yilinda-6502-sayili-kanun-kapsaminda-uygulanacak-idari-para-cezalari-yeniden-degerlendirme-oraninda-arttirildi

[4]6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 61/1; Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği md. 4 (n)