E-Ticaret Kanunu Ticari Elektronik İleti Gönderme Şartları

1 Mayıs 2015’te yürürlüğe giren 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un getirdiği en önemli yeniliklerden birisi de ticari elektronik iletilerin kişilere gönderilebilmesi için onay alınması zorunluluğunun getirilmiş olmasıdır. Böylece hem kişiler istemedikleri firmalardan ticari elektronik ileti almayacak hem de kişilerin elektronik iletişim adreslerinden oluşturulan veritabanlarının firmalarca alınıp satılmasının önüne geçilerek kişisel verilerin korunması yönünde önemli bir ilerleme sağlanacaktır.

TİCARİ ELEKTRONİK İLETİ NEDİR?

Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’e göre ticari elektronik ileti: Telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri ifade eder.

HİZMET SAĞLAYICI ve ARACI HİZMET SAĞLAYICI NEDİR?

Hizmet sağlayıcı: Elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri,
Aracı hizmet sağlayıcı: Başkalarına ait iktisadî ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişileri ifade etmektedir.
Hizmet sağlayıcıya bir internet sitesi üzerinden doğrudan mal satışı yapan firma örnek verilebilir. Aracı hizmet sağlayıcıya ise internet üzerinden satıcı ile nihai tüketici buluşturan platformları sağlayan şirketler örnek verilebilir.

TİCARİ ELEKTRONİK İLETİ GÖNDERME ŞARTI NEDİR?

Kanun ve ilgili yönetmeliği yürürlüğe girmesi ile birlikte artık hizmet sağlayıcılar, mal ve hizmetlerini doğrudan veya dolaylı olarak tanıtmak ve pazarlamak amacı ile alıcıların önceden onayını almadan ticari elektronik ileti gönderemeyecektir. Yani ticari elektronik ileti gönderme şartı alıcının önceden alınmış onayının varlığıdır.

ONAY NASIL ALINIR?

Bu onay fiziksel ortamda imza ile, elektronik ortamda ise elverişli herhangi bir yolla alınabilir. Örneğin elektronik ortamda e-posta veya SMS yoluyla bu onay alınabilir. Yönetmelikte bu onayın olumlu irade beyanı ile alınması gerektiği yani alıcının sessiz kalmasının onayın verildiği anlamına gelmediği belirtilmiştir. Yine Yönetmelik, hizmet sağlayıcının onay almak amacı ile gönderdiği iletinin hiçbir tanıtıcı ve pazarlayıcı içerik barındırmaması gerektiğini ortaya koymuştur.

ALINAN ONAYI KİM NASIL İSPATLAR?

Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’e göre alıcıdan onay alındığının ispat yükümlülüğü hizmet sağlayıcıya aittir. Yukarıda belirtildiği üzere onay fiziksel veya elektronik ortamda alınabilmektedir. Bu durumda eğer hizmet sağlayıcı onayı fiziksel ortamda almışsa onay verenin imzasının bulunduğu belgenin aslı ispat işlevini yerine getirecektir.

Şayet onay elektronik ortamda alınmışsa, örneğin e-posta ile onay alınmışsa buna ilişkin IP log kayıtları ispat için yeterli olabilir. Bununla beraber e-posta ile alınan onaylarda alıcıya doğrudan onay verdiğine ilişkin bir elektronik posta ile bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Söz konusu Yönetmelik taslak halindeyken ikili bir doğrulama istenmekteyken, mevcut yayınlanmış halinde ise bu istem yerinde bir şekilde kaldırılmış ve sadece onay verildiğine ilişkin bilgi e-postası ve SMS gönderilmesi hususunun eklendiğini görmekteyiz.

SMS yoluyla alınan onaylarda da hizmet sağlayıcı alıcının gönderdiği onay mesajını saklamalıdır. Sesli iletişim yoluyla alınan onaylarda ise sesli görüşme başlarken alıcı ‘görüşmenin kaydedileceği’ne dair bilgilendirilerek ve alıcıya kişisel bilgileri doğrulatılmak suretiyle onaya ilişkin ses kaydı alınarak saklanmalıdır.

Yönetmelik’in 13. maddesinde; hizmet sağlayıcı ve/veya aracı hizmet sağlayıcının onaya ilişkin almış oldukları kayıtları, onayın geçerliliğinin sona erdiği tarihten itibaren 1 yıl süreyle saklamaları gerektiği ve talep edilmesi halinde bu kayıtların Bakanlığa verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ALICININ ONAYININ ARANMAYACAĞI HALLER NELERDİR?

Kanun ve Yönetmelik alıcının onayının aranmayacağı bir takım durumları da belirtmiştir. Buna göre ilk olarak; eğer alıcı kendisiyle iletişime geçilmesi için iletişim bilgilerini hizmet sağlayıcıya vermişse, yalnızca temin edilen mal veya hizmetle ilgili olmak üzere, bunlara ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik olarak gönderilecek olan ticari elektronik iletiler için alıcının onayı aranmayacaktır. Örneğin tüketici bir araba almışsa ve iletişim bilgilerini satıcıya vermişse, satıcı aracın bakımına ticari elektronik ileti olarak tüketiciye gönderebilecektir.

İkinci olarak; tacir ve esnafların elektronik iletişim adreslerine gönderilecek olan ticari elektronik iletiler için de bu sıfattaki kişilerin onayları aranmayacaktır. Ancak tacir ve esnafların da aşağıda incelenecek olan ‘’ret hakkı’’ vardır.

Üçüncü olarak; devam eden abonelik, üyelik durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcının bilgi verme yükümlülüğü kapsamında göndereceği iletiler için önceden onay alınmasına gerek yoktur. Ancak bu tür bilgilendirmelerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez ve tanıtımı yapılamaz. Örneğin; alıcı bir spor salonuna üye ise, bu üyelik ile ilgili borç hatırlatma, giriş-çıkış saatlerinde değişiklik gibi hususlarda üyenin onayı olmaksızın ticari elektronik ileti gönderilebilir. Fakat bu iletilerde üyeye masaj hizmeti pazarlamasında bulunulamayacaktır.

Son olarak; sermaye piyasasına ilişkin mevzuata göre aracılık faaliyetinde bulunan şirketler tarafından müşterilerine bilgilendirme amacıyla gönderilen iletiler için de onay alınması gerekmemektedir.

1 MAYIS 2015’TEN ÖNCE OLUŞTURULAN VERİTABANLARININ DURUMU

Kanun, 1 Mayıs 2015 öncesinde ticari elektronik ileti gönderilmesi amacıyla alıcılardan onay alınarak oluşturulmuş bulunan veritabanlarına kayıtlı kişilere ticari elektronik ileti gönderilebilmesi için onay aranmayacağını belirterek önemli bir hüküm getirmiştir. Bu onayın alıcının açık irade beyanını içermesi gerekmektedir.

Hatta Kanun, alıcı ile hizmet sağlayıcı arasındaki mal veya hizmet teminine yönelik işlemler sırasında alıcının elektronik iletişim adresini vermiş olması halinde onayın alınmış sayılacağını da belirtmiştir.

Örneğin 01.01.2015 tarihinde tüketici bir giyim mağazasından yaptığı alışveriş esnasında iletişim bilgilerini vermişse Kanuna göre bu beyan onay sayılacaktır. Ancak bu şekilde onay verdiği kabul edilen alıcıya, Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra (15.07.2015), reddetme hakkı da tanınarak gönderilen ilk iletide, gönderene ait veritabanında kayıtlı olduğuna dair bilgiye yer verilmek zorundadır.

1 Mayıs’tan sonra alınan onaylarda olduğu gibi bu şekilde alınan ve alınmış sayılan onayların ispat yükümlülüğü hizmet sağlayıcıya aittir.

Bu iki hüküm istenmeyen ticari elektronik iletilerin önüne geçme amacından uzak olsa da en azından Kanundaki diğer düzenlemelerle birlikte düşünüldüğünde; bu veritabanlarına sahip firmalar ellerindeki elektronik iletişim adreslerini diğer firmalara satamayacaktır. Aksi halde hem veritabanını satan firma hem de satın alıp ticari elektronik ileti gönderen firma ağır yaptırımlarla karşılaşacaktır.

TİCARİ ELEKTRONİK İLETİYİ RET HAKKI ve RET HAKKININ KULLANIMI

İster 1 Mayıs 2015’ten önce oluşturulmuş veritabanında yer alan kişilere gönderilen ticari elektronik iletilerde ister esnaf ve tacirlere gönderilen ticari elektronik iletilerde isterse de onaya dayalı olarak gönderilen ticari elektronik iletilerde, alıcının ticari elektronik ileti almayı reddedebileceği imkanı gönderilen her ticari elektronik iletide yer almak zorundadır. Yani alıcılara gönderilen her ticari elektronik iletide ‘‘alıcının ticari elektronik ileti almayı reddedebileceği’’ imkanı belirtilmek durumundadır. Aksi halde hizmet sağlayıcıyı ciddi idari para cezaları beklemektedir.

Ret hakkının kullanımı herhangi bir şarta bağlı mıdır?

Alıcı herhangi bir gerekçe göstermeksizin ticari elektronik ileti almayı reddedebilir. Bunun için hizmet sağlayıcıya ret beyanında bulunması yeterlidir.
Ret bildirimi, gönderildiği iletişim kanalına ait ticari elektronik ileti için sonuç doğurur. Örneğin SMS kanalı ile yapılan ret beyanı sadece SMS yolu ile yapılan ticari elektronik iletiler için sonuç doğuracaktır.

Ret hakkının kullanılması hizmet sağlayıcı tarafından kolay ve ücretsiz bir biçimde sağlanacaktır. Örneğin e-posta ile gönderilen ticari elektronik iletilerde ret hakkı kullanımını sağlamak için en kolay yol ‘’elektronik ticari iletiyi reddetmek istiyorum’’ şeklinde bir link koymak olabilir.

Ret hakkının kolay ve ücretsiz biçimde kullanımının sağlanmaması halinde hizmet sağlayıcıya 2000 – 15000 TL arası idari para cezası uygulanacaktır.

Ret beyanından sonra hâlâ ticari elektronik ileti almak
Hizmet sağlayıcı ret beyanının kendisine ulaştığı günden itibaren 3 iş günü içinde ticari elektronik ileti göndermeyi durdurmak zorundadır. Buna aykırı davranış halinde şikayet üzerine hizmet sağlayıcı 2.000- 15.000 TL arası idari para cezası yaptırımıyla karşılaşacaktır.

AYKIRI DAVRANIŞ HALİNDE NE YAPILABİLİR?

Tüm bu belirtilen yükümlülüklere aykırı davranan hizmet sağlayıcılar için ise alıcılar iletinin gönderilmesinden itibaren 3 ay içinde Yönetmelikte belirtilen ‘’şikayet’’ yoluna başvurabilirler.

Yönetmelik, şikayet başvurularının elektronik ortamda e-Devlet üzerinden veya Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın internet sitesi üzerinden veyahut yazılı olarak şikayetçinin ikametgahının bulunduğu yerdeki il müdürlüğüne yapılacağını belirtmiştir.
Bakanlığın http://tiss.gtb.gov.tr/ adresindeki sistemi hızlı ve kolay bir şekilde şikayet başvurusunu yapmayı sağlamaktadır.

BU KURALLARIN İSTİSNALARI VAR MIDIR?

Elbette bu Yönetmelik hükümlerinin istisnaları mevcuttur. Yönetmelik bazı ticari elektronik iletilere ilişkin onay, ret hakkı gibi hususları kapsam dışı bırakmıştır. Yanı aşağıda sayılan ticari elektronik iletiler hakkında yukarıda bahsedilen onay alma zorunluluğu, ret hakkı gibi hususlar uygulanmayacaktır.

– 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındaki işletmecilerin abone ve kullanıcılarına; münhasıran kendi mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak ya da işletmesini tanıtmak amacıyla gönderdiği ticari elektronik iletiler.
– Vakıf üniversitelerinin öğrencilerine ve bunların velilerine gönderdiği iletiler
– Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamuya yararlı dernekler ve vergi muafiyeti sağlanan vakıfların, kendilerine ait ticari işletmelerin faaliyetleriyle ilgili olarak üyelerine gönderdiği iletiler
– 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun hükümlerine göre radyo ve televizyon yayıncılığı yapan kuruluşlarca, kamuoyunu bilgilendirmek ve eğitmek amacıyla yapılan yayın hizmetlerine ilişkin bilgilendirme iletiler
– Devlet, mahalli idareler ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla gönderdikleri iletiler.
Stj. AV. Arda ALTINOK/17.09.2015
TAYGÜN & ÖZMESTİK HUKUK BÜROSU