Bilgisayardaki Görüşme Kayıtları Sadece “Veri” Değildir, Başlı Başına Bır “İletişim” Dir.

Ülkemizde ki en yetkin kişilerin açıklamalarından duyuyoruz ki illegal olarak telefon dinlemelerinden kendileri de oldukça mağdurdur. Hele ki, yurdum insanı tarafından yargı mensuplarının dahi bu dinlemelere takıldığını bilmek, herkesin dinlenebileceği izlenimi vermiştir. Halk arasında ise bu durum korku paranoyası haline dönüşmüştür. Hal böyle olunca da birçok kişi, artık telefonda özel konularını konuşmamaya başlamıştır.
İnternetin gün geçtikçe hayatımızın içine girmesi, alternatif haberleşme yöntemlerinin de ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Zira internetin ucuz ve hızlı bir iletişim imkanı sağlaması birçok insanı, bu alanda haberleşmeye yöneltmiştir. Artık kişiler çeşitli programlar, sosyal paylaşım siteleri, e-posta hesapları, bilgisayar oyunlarının sohbet odaları ve birçok benzeri yollarla internetten haberleşmeye çalışmaktadır.
Bu yazımda, son dönemde adeta bir paranoya haline dönüşen telefon dinlemelerini ve tespitlerini farklı bir açıdan inceleyerek, kişilerin bilgisayarlarında ki bir takım programlar vasıtası (MSN, SKYPE, ICQ vs) ile yaptığı görüşmelerin, CMK 135 anlamında “telekomünikasyon yoluyla iletişim” tespitine girip girmeyeceğini ve elde edilen delillerin özellikle bilişim suçlarıyla ilgili olan soruşturmalarda kullanılıp kullanılamayacağı üzerinde durmaya çalışacağım.
5237 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135/1. Maddesinde “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.”
İletişim tespitinin özel olarak bu şekilde düzenlenmesinin sebebi, haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğini sağlamak, hukuka uygun deliller elde ederek keyfiliğin önüne geçmek ve son olarak bu tip tespitlerin sadece ağır suçlarda ve hakim kararıyla uygulanmasını sağlamaktır.
135. maddeye göre bir tespit yapılabilmesi için öncelikle kuvvetli şüphenin var olması yani şüphelinin, o şuçun faili veya şeriki olduğunun kuvvetle muhtemel olması gerekmektedir. Ayrıca başka bir suretle de delil elde etme imkanı bulunmaması gerekmektedir. Uygulamada ise maalesef bu hüküm görmezden gelinmekte ve ilk suretle bu şekilde delil elde etme imkanına gidilmektedir. Ayrıca TCK 135. maddenin 6. Fıkrasında kanun koyucu ancak belli başlı suç tiplerinin varlığı halinde yasal olarak dinleme yapılabileceğinden bahsetmiştir. Buna göre 6. fıkrada sayılmış suç tipleri; “Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, Kasten öldürme, İşkence, Cinsel saldırı, Çocukların cinsel istismarı, Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, Parada sahtecilik, Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), Fuhuş (madde 227, fıkra 3), İhaleye fesat karıştırma, Rüşvet, Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları, Bankalar Kanunun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma kanunun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Maddenin 7. Fıkrasında ise bu suç tipleri haricinde ve bu madde kapsamında ki usuller dışında hiçbir şekilde, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenemez ve kayda alınamaz şeklinde emredici bir hüküm yer almaktadır. Aksi bir uygulama da ise hukuka aykırı delil elde edilmiş olur ki bunun da mahkeme aşamasında hiçbir geçerliliği yoktur. Bir başka deyişle hukuka aykırı elde edilmiş bir delilin mahkeme dosyasında bulunması halinde, hâkim bu delilleri dosyadan çıkartması gerekir ve kararını verirken de bu deliller hiç yokmuş gibi karar oluşturmalıdır.
CMK 135’in üst başlığı “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” şeklindedir. Burada tartışılması gereken en önemli noktalardan biri, bilgisayar veya cep telefonları vasıtası ile interneti kullanarak, e-posta ve benzer şekilde yapılan haberleşmeler de bu madde kapsama girer mi?
Bilgisayarlar arasında ki iletişim, sistem olarak klasik telefon görüşmelerinde olduğundan farklı bir şekildedir. Klasik telefon görüşmelerinde devre anahtarlama sistemi (POTS) kullanılmaktadır. Bu sistemde haberleşecek iki yol arasında bir devre kurulur. Bağlantı boyunca belirlenen yol kurulu kalır ve veri aktarımı bu yol üzerinden gerçekleşir. Bilgisayarlar arasında ki iletişim ise paket anahtarlama (packet switching system) sistemi ile meydana gelmektedir. Paketler bir bağlantı sırasında aktarılması planlanan verilerin küçük parçalara bölünmüş halidir. Bu veriler parçalar halinde bir bilgisayardan bir başka bilgisayara gönderilir ve o verilerin bilgisayarda birleşmesi ile gönderilen ilk veriye ulaşılır. Bilgisayarda farklı paketler, farklı yollarla gönderilebilmektedir. Bu gönderimler ise çeşitli protokoller vasıtası ile yapılmaktadır.
Telekomünikasyon (uzak iletişim); “Fransızca télécommunication sözcüğünden dilimize geçmiştir. Duyum, yazı, resim, simge ya da her çeşit bilginin tel, radyo, optik ile başka elektromanyetik dizgelerle iletilmesi, bunların yayımı ya da alınmasıdır.” Her ne kadar klasik telefon görüşmeleri ile bilgisayarlar arasındaki iletişimde bazı teknik farklılıklar dolayısıyla farklı sistemler kullanılsa da, bilgisayar ağlarında ki, bu haberleşmelerin temeli de “telekomünikasyon yoluyla iletişime” dayanmaktadır. Kaldı ki “TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN TEPİTİNE…….” İlişkin Yönetmelikte; p) Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, r) Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını, şeklinde tanımlanmıştır. Yine yönetmeliğin 9. maddesinde İletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair hakim kararında ve yetkili merciler tarafından verilen yazılı emirlerde;
a) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler,
b) Tedbirin türü, kapsamı ve süresi,
c) Tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler,
d) Yazılı emrin verildiği tarih ve saat belirtilmesi gerekmektedir.
Bu halde kişilerin bilgisayarlarında ki bu haberleşme verileri, (MSN, SKYPE, E-POSTA vb..) kanımca 5271 sayılı CMK’nın 135. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda ancak 135. Maddenin 6 numaralı fıkrasında ki belirtilen suçların gerçekleşmesi halinde, şüphelinin bilgisayarlarında ki bu haberleşme verileri tespit edilebilecektir. Örneğin; 5237 sayılı TCK’nın 243. Maddesi ve devamında yer alan bilişim sistemindeki verilere yetkisiz erişim veya verileri değiştirme, verileri yok etme, verileri bir başka yere gönderme veya banka kredi kartlarının kötüye kullanılmasına ilişkin bir soruşturma olduğunda ise şüphelinin bilgisayarlarında yapılan aramada ortaya çıkan iletişime ilişkin elde edilen veriler (MSN, SKYPE, ICQ vb.. kayıtlar) dava aşamasında hukuka aykırı delil olacağı için kullanılamayacaktır ya da bir hakaret suçuna delil olabilecek şüphelinin veya sanığın bilgisayarlarında yapılan aramada elde edilebilecek haberleşme verileri delil olarak kullanılamayacaktır. Çünkü kanun koyucu iletişim tespiti için gerekli gördüğü suç tiplerini tek tek yazmıştır. Bunun haricinde gerçekleşen suçlar da iletişim tespiti yoluna gidilemeyecektir.
uydu
Fakat bu konuda aksi yönde görüşlerinde olduğunu belirtmekte yarar vardır. Bu fikre göre; Bilgisayar veya cep telefonlarında çeşitli programlar vasıtası ile internet aracılığıyla yapılan bu görüşmelerin telekomünikasyon yoluyla iletişim kabul edilemeyeceğini, bunların bilgisayarların içerisindeki veri niteliğinde olduğunun kabul edilmesini ve haliyle de CMK 134’ün şartlarına uyulması halinde, hukuka uygun delil elde edileceğini savunmaktadırlar. Yine uygulamada, CMK 135’in saydığı suç tiplerinden farklı olan birçok ceza dosyasında, sanıkların bilgisayarlarında ki ele geçirilen bu şekilde ki iletişim verileri, maalesef iddia makamı tarafından dosya içerisine sokulabilmektedir.
Tartışılması gereken ikinci bir konu da, CMK 135/6’da yer alan katalog suçlarından birinin mevcut olması halinde, örneğin; suç işlemek amacıyla örgüt kurmaya ilişkin bir soruşturma da, sadece CMK 135’e göre bir karar verilmesi ile şüphelilerin bilgisayarlarında ki iletişim verileri de tespit edilebilecek midir? Kanımca sadece bu izin hukuka uygun delil elde edilmesine yeterli olmayacaktır. Nihayetinde bu verilere, şüphelilerin Bilgisayarları vasıtası ile ulaşılmak istendiğinde, CMK 134’e göre de ayrı bir arama kararı verilmesi gerekmektedir. Çünkü; Bilgisayarlar ve bilgisayar programlarında ki arama ve kopyalama usulleri farklıdır. Hal böyle olunca da ceza hukukun aradığı hukuka uygun delil elde edilmesi için hem CMK 134, hem de CMK 135’e göre ayrı ayrı karar alınması gerekmektedir. Aksi bir durumda, hukuka aykırı delil elde edileceği için, mahkemeler nezdinde hiçbir hukuki değeri kalmayacaktır.
Sonuç olarak; Adli kolluk, özellikle bilişim suçlarına ilişkin soruşturmalarda, delil toplarken aşırı derecede titiz davranmalı ve kendisini zorlayan Ceza Muhakemesi Kanuna ve onun ilgili yönetmeliklerine harfiyen uymalıdır. Çünkü bilgisayar verileri, çok hassas ve değiştirilmesi anlıktır. Sonuç olarak; Cumhuriyet savcısının emrinde bulunan Adli kolluk bu tür hallerde soruşturmanın sağlıklı yürümesi açısından, talimatlara uygun hareket etmelidir. Aksi halde, gerçekten o suçu işlemiş bir fail, delillerin hukuka aykırı elde edilmesinden dolayı muhakeme aşamasında beraat edebilecektir.
Av. F. Ünsal Özmestik