5651 sayılı Kanun’da Öngörülen Reklam Yasağı Düzenlemesinin Hukuki Boyutları

5651 sayılı Kanun’da Öngörülen Reklam Yasağı Düzenlemesinin Hukuki Boyutları

1. Giriş

Bilindiği üzere 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“Kanun”) 7253 sayılı Kanun ile köklü değişiklikler yapılmış, “sosyal ağ sağlayıcı” kavramı Kanun’a dahil edilmiştir. Akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) tarafından 02.10.2020 tarihinde Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar (“Usul ve Esaslar”) yayımlanmıştır. Kanun, sosyal ağ sağlayıcı süjesini sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlamıştır. Yani sosyal etkileşim amacıyla üye olunabilen, üye olanların ses, yazı, video, fotoğraf gibi medya unsurları paylaşabildikleri Facebook, Twitter, Instagram, TikTok, Youtube, Dailymotion gibi çeşitli platformlar sosyal ağ sağlayıcı süjesi olarak Kanun’a dahil edilmiş ve özellikle Ek 4’üncü madde ile çok ciddi yükümlülük ve yaptırımlara tabi tutulmuşlardır.

Bu yazıda, sosyal ağ sağlayıcıların “temsilci atama” yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde uygulanacak reklam yasağının kapsamı ve uygulamada yaşanabilecek sorunlar ele alınacaktır.

2. 5651 sayılı Kanun’un “Sosyal Ağ Sağlayıcılar” İçin Öngördüğü Yükümlülükler ve Yaptırımlar

Kanun, sosyal ağ sağlayıcılar için çeşitli yükümlülükler öngörmüştür. Bunlardan ilki, ülkemiz sınırları dahilinden günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıların temsilci atama yükümlülüğüdür. Temsilci atama yükümlülüğünün amacı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, Erişim Sağlayıcılar Birliği ve adli/ idari merciler tarafından gönderilecek tebligat, bildirim ve taleplerin gereğinin yerine getirilebilmesini sağlamaktır. Bu sebeple sosyal ağ sağlayıcılara Türkiye’de bir gerçek veya tüzel kişiyi temsilci olarak atamaları, temsilcinin iletişim bilgilerine internet sitelerinde yer vermeleri ve temsilcinin kimlik ve iletişim bilgilerini BTK’ya bildirmeleri yükümlülüğü yüklenmiştir.  Bu yükümlülük kapsamında BTK tarafından kapsama giren sosyal ağ sağlayıcıları bir bildirim yapılması[1]ve bildirimden itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde sosyal ağ sağlayıcıya on milyon TL idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.[2] Verilen idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde işbu temsilci atama yükümlülüğünün yine yerine getirilmemesi halinde bu kez otuz milyon TL tutarında ikinci bir idari para cezası verileceği öngörülmüştür.[3] Kanun’a göre ikinci kez verilen bu idari para cezasının tebliğinden itibaren otuz gün içinde temsilci atama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi hâlinde BTK tarafından Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesinin yasaklanacağı, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamayacağı ve buna ilişkin para transferi yapılamayacağı öngörülmüştür. Usul ve Esaslar’ göre reklam yasağı kararının Resmi Gazete’de yayımlanacağı düzenlenmiştir.[4] Reklam yasağı kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde temsilci atama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ilgili sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elli oranında daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurulabilecek olup başvurunun sulh ceza hakimi tarafından kabul edilmesinden itibaren otuz gün içerisinde temsilci atama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde bu kez ilgili sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde elliden az olmamak ve yüzde doksandan fazla olmamak üzere bir oranda daraltılması için sulh ceza hâkimliğine başvurulabilecektir.

Bunun dışında Kanun’da öngörülen diğer yükümlülükler, kişiler tarafından Kanun’un 9 ve 9/A maddesi uyarınca yapılan başvuruların cevaplandırılması yükümlülüğü, Kanun’un 9 ve 9/A maddesi uyarınca yapılan başvurular ve erişim engelleme kararlarının uygulanmasına ilişkin istatistiksel bilgileri raporlama yükümlülüğü ve kullanıcı verilerinin Türkiye’de barındırılma yükümlülüğüdür. Başvuru cevaplama yükümlülüğünün ihlali halinde beş milyon TL, raporlama yükümlülüğünün ihlali halinde on milyon TL idari para cezası yaptırımı Kanun’da öngörülmüştür.

3. Reklam Yasağı, Kapsamı ve Uygulamada Yaşanabilecek Sorunlar

       Yukarıda kısaca bahsedildiği üzere, temsilci atama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi üzerine verilecek ikinci aşama idari para cezası olan otuz milyon TL’lik idari para cezası kararının tebliğini takiben 30 gün içinde temsilci atama yükümlülüğünün Kanun’a uygun olarak yerine getirilmemesi halinde Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanmakta; bu kapsamda yeni sözleşme kurulması ve buna ilişkin para transferi yapılması da yasaklanmaktadır. Usul ve Esaslar’ın 14’üncü maddesinde de aynı husus yinelenmiştir.

         Reklam yasağı yaptırımı, sadece sosyal ağ sağlayıcıları değil, dijital pazarlama faaliyeti yürüten medya/ reklam ajanslarını ve sosyal medya reklamlarını kullanan hemen hemen her işletmeyi etkilemektedir. Ancak hemen belirtelim ki, Google Arama Motoru Kanun’daki sosyal ağ sağlayıcı tanımına dahil olmadığı için Google Adwords veya Google Shopping reklamları işbu reklam yasağı yaptırımından etkilenmeyecektir. Yine influencer marketing olarak adlandırılan sosyal medya hesabı fenomenlerine (influencerlar) ürün ve hizmet tanıtımı amacıyla verilecek belli bir miktar para karşılığında yapılan reklam çalışmaları da reklam yasağı kapsamı dahilinde değildir; zira burada da sosyal ağ sağlayıcısına değil, ilgili influencer’a reklam verilmekte, ödemeler influencer’a yapılmakta ve sözleşmeler de influencer ile akdedilmektedir.

   3.1. Reklam Verenlerle Reklam Ajanslarının ve Sosyal Ağ Sağlayıcılarının Hukuki İlişkileri Bağlamında Kesin Hükümsüzlük ve İfa İmkansızlığı

            Her şeyden önce Kanun, “sözleşme yapılmasını” yasaklamakta olup bu, Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) anlamında yapılan sözleşmelerin “kesin hükümsüz” olarak nitelendirilmesi gerekecektir. Zira TBK md. 27/1’deki “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.”  hükmü uyarınca Kanun’un Ek 4’üncü maddesindeki “reklam sözleşmesi yapma yasağı” hükmüne rağmen sosyal ağ sağlayıcılarla yapılan sözleşmeler kesin hükümsüz kabul edilecektir. Kanımızca burada sadece reklam veren – sosyal ağ sağlayıcı arasındaki sözleşmeler değil, reklam veren ile reklam ajansları arasında akdedilecek olan sosyal medya reklamı sözleşmeleri de kesin hükümsüz kabul edilmelidir. Kanun, açıkça yeni sözleşme kurulmasını yasaklamış olduğundan, geçmişte akdedilen sözleşmelerin geçerliliği etkilenmeyecek ve fakat yazılı bir sözleşme olmasa da reklam yasağının Resmi Gazete’de ilanı tarihinden sonra sözlü olarak kurulan veya daha önceden akdedilen çerçeve sözleşmelere istinaden yazılı, sözlü veya e-posta üzerinden kurulan reklam verme sözleşmeleri ve talimatları da bu hükümsüzlük kapsamında kabul edilecektir.

            Kanun’da “Türkiye’de mukim vergi mükellefi olan gerçek ve tüzel kişilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanır, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz” şeklindeki hükme rağmen Usul ve Esaslar’da “reklam yasağı kararı uyarınca, sosyal ağ sağlayıcılarla yeni sözleşme kurulamaz ve sosyal ağ sağlayıcılara para transferi yapılamaz.” şeklindeki hüküm çelişki doğurmaktadır. Zira Kanun sosyal ağ sağlayıcıya reklam verilmesi amacıyla yeni sözleşme kurulmasını ve para transferini yasaklamışken, Usul ve Esaslar sosyal ağ sağlayıcı ile sözleşme yapılmasını ve sosyal ağ sağlayıcıya para transferi yapılmasını yasaklamıştır. Durum böyle olunca, reklam verenlerin reklam ajanslarıyla yeni sözleşme akdedip akdedemeyecekleri veya sosyal medya reklamı amacıyla reklam verenin reklam ajansına para transferi yapıp yapamayacağı konusunda da uygulamada sorunlar yaşanabilecektir. Kanun’un lafzına göre yorum yapıldığında, reklam verenlerin sosyal medya reklamı yapılması amacıyla yetkilendirdikleri reklam ajanslarına para transferi yapması dahi yasak kapsamındadır. Halbuki Usul ve Esaslar’da sadece sosyal ağ sağlayıcısına para transferi yapılması yasaklanmış, sosyal medya reklamı yapılması amacıyla yetkilendirilen reklam ajanslarına para transferi yapılması yasaklanmamıştır.[5]

            Sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmasının en önemli sonucu, reklam verenlerin, kurdukları sözleşmeye istinaden karşı taraftan edimlerini ifa etmesini talep edemeyecek olmalarıdır. Sözgelimi, Facebook’un reklam yasağı kapsamında olduğu varsayımında, ECom Bilişim ve Elektronik Ticaret A.Ş. firması Facebook Business Manager üzerinden yaptığı ödemelere rağmen reklamlarının yayımlanmaması veya eksik ya da hatalı hedef kitleye reklam yapılmış olması sebebiyle Facebook’a karşı bir yaptırım uygulayamayacak, ancak ödemiş olduğu bedeli (eğer reklam hiç yayımlanmamışsa) sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilecektir.

            Reklam veren ile reklam ajansları arasındaki sözleşmelere baktığımızda ise, reklam yasağı kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından reklam yasağı öncesinde akdedilmiş olan çerçeve sözleşmelerde bulunan reklam yayınlama yükümlülükleri TBK’nın 136 ve 137’nci maddelerindeki ifa imkansızlığı hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Zira başlangıçtaki imkânsızlık, TBK md. 27 uyarınca kesin hükümsüzlük sonucunu doğurmaktayken, sonradan ortaya çıkan imkânsızlık hallerinde ya ifa imkansızlığı ya da kısmi ifa imkansızlığı hükümleri uygulanmaktadır. Tam ifa imkansızlığının düzenlendiği TBK md. 136’ya göre borcun ifası, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kısmi ifa imkansızlığının düzenlendiği TBK md. 137’ye göre ise “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur.” Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ise kısmi ifa imkansızlığı meydana gelirse, alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.

Buna göre sözgelimi Instagram’ın reklam yasağı kapsamında olduğu varsayımında, ECom Bilişim ve Elektronik Ticaret A.Ş. firması Medigi Reklam A.Ş. ile yapmış olduğu çerçeve sözleşmedeki Instagram üzerinden her hafta 3 kez sponsorlu paylaşım yapma yükümlülüğü, ifa imkansızlığı sebebiyle TBK md. 136 uyarınca tam ifa imkansızlığı hükmüne tabi olacaktır; bu kapsamda borç sona erecek ve reklam ajansına verilen ücret sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde reklam verene geri verilecektir.

Uygulamada reklam ajanslarıyla yapılan sözleşmelerde genellikle belli bir sabit danışmanlık ücretinin yanı sıra sosyal medya platformunda yapılan reklamlar için sosyal medya platformuna ödenen hizmet bedeli üzerinden bir komisyon kararlaştırılmaktadır. Dolayısıyla olası bir reklam yasağı halinde reklam veren bu komisyon bedelini -ödenmişse- akdedilen sözleşmenin mahiyetine göre ifa imkansızlığından bahisle TBK md. 136 veya md. 137 hükümleri uyarınca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilecektir.

Sözleşme kapsamında ödenen aylık sabit danışmanlık ücretinin akıbeti ise, sözleşme kapsamında göre belirlenmelidir. Başka bir ifadeyle, ifanın kısmen mi yoksa tamamen mi imkânsız hale geldiği taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki karşılıklı edimlere göre tayin edilmelidir. Örneğin danışmanlık yükümlülüğü sadece sosyal medya hedef kitlelerinin belirlenerek bu hedef kitleye reklam yapılması ve yapılan reklamların raporlanmasışeklindeyse bu kez tam ifa imkansızlığı hükümleri uygulanarak ödenen sabit ücret de sebepsiz zenginleşme hükümlerine istinaden geri istenebilecektir. Buna karşın, danışmanlık yükümlülüğü kapsamında sosyal medya takipçi sayısının artırılması amacıyla içerik üretimi, tavsiyeleri, SEO çalışmaları gibi ek edimleri de içeriyorsa bu kez TBK md. 137 uyarınca kısmi ifa imkansızlığı hükümleri tatbik edilmeli ve alacaklının kısmi ifaya razı olup olmadığına göre hukuki sonuç tayin edilmelidir. Eğer alacaklı kısmi ifaya razı olursa karşı edim de o oranda ifa edilecektir. Alacaklının razı olmaması halinde tam ifa imkansızlığı (md. 136) hükümleri uygulanacaktır.

3.2. Para Transferi Yasağı

Kanun’da reklam ve sözleşme kurma yasağına ek olarak para transferi yapma yasağı da düzenlenmiştir. Kanun’da sosyal ağ sağlayıcısına yeni reklam vermesi yasaklanır, bu kapsamda yeni sözleşme kurulamaz ve buna ilişkin para transferi yapılamaz denilmek suretiyle para transferi yasağının sadece ilgili sosyal ağ sağlayıcıya yapılmasının mı yasaklandığı yoksa sosyal ağ sağlayıcıda reklam verilmek üzere üçüncü bir kişiye (örn. reklam ajanslarına) para transferinin de mi yasaklandığı net değildir. Buna karşın Usul ve Esaslar’da ise kesin bir şekilde para transferinin sosyal ağ sağlayıcıya yapılamayacağı belirtilmiştir. Kanımızca uygulamada da Usul ve Esaslar’ın öngördüğü şekilde, sadece Türkiye’den reklam yasağı kapsamındaki ilgili sosyal ağ sağlayıcı hesaplarına para transferinin yapılamayacağı şeklindeki hükmün uygulanacağı değerlendirilmektedir.

Uygulamada bakıldığında genellikle reklam verenlerin Facebook Business Manager ya da Google Ad Manager gibi sosyal ağ sağlayıcıların reklam yönetim panelleri üzerinden kredi kart bilgilerini girerek ödeme yaptıkları bilinmektedir. Önümüzdeki günlerde reklam yasağına ilişkin kararın Resmi Gazete’de yayımlanması akabinde para transferi yasağının uygulanabilmesi adına BDDK’nın da bir düzenleme yaparak Türkiye’deki banka hesaplarından veya kredi kartlarından reklam yasağı kapsamındaki sosyal ağ sağlayıcılara para gönderimi talimatlarının yerine getirilmeyeceği/ para transferi ve swap yapılmayacağı yönünde bankalara yönelik yükümlülükleri yürürlüğe koyması beklenmektedir.

Ayrıca 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 1’inci maddesine göre “Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Cumhurbaşkanı salahiyetlidir.” Cumhurbaşkanı Kararnamesi ile yurtdışına para gönderimine ilişkin genel ve düzenleyici işlemler yapılabilmektedir. Yine anılan yasanın 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasına göre Cumhurbaşkanının bu yasa hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üç bin TL’den yirmi beş bin TL’ye kadar idarî para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu doğrultuda Kanun’da öngörülen para transferi yasağı kapsamında çıkartılacak bir Cumhurbaşkanı Kararnamesi ile reklam yasağı kapsamında kalan sosyal ağ sağlayıcılara para gönderilmesi yasaklanabilecek ve bu yasağa aykırı davranış halinde Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 3/1’inci maddesi uyarınca idari para cezasıyla karşı karşıya kalınabilecektir. Ancak günümüz itibariyle Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun ve ikincil düzenlemeleri uyarınca yurt dışındaki sosyal ağ sağlayıcılara veya yasak olduğu halde para aktarımı halinde öngörülmüş bir idari para cezası bulunmamaktadır.[6]

3.3.      Hukuka Aykırı Veri İşleme

            Reklam yasağının reklam verenler açısından bir diğer boyutu da 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) anlamında olacaktır. KVKK’nın genel ilkeler başlıklı dördüncü maddesinin (a) bendine göre kişisel veriler hukuka ve dürüstlük kuralına uygun olarak işlenmelidir. Eğer reklam veren, reklam yasağı kapsamında bulunan sosyal ağ sağlayıcı üzerinde reklam verirken aynı zamanda kişisel veri de işliyorsa, Kanun’un Ek 4’üncü maddesi uyarınca reklam verme yasaklandığı için, bu yasağa rağmen reklam verilmesi hukuka aykırı olacak ve bu paralelde kişisel veri işleme faaliyeti de hukuka aykırı olacaktır. Bu durumda reklam verenlerin KVKK md. 12/1(a)’da düzenlenen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme yükümlülüklerini ihlal etmesi sebebiyle KVKK md. 18/1(b) hükmü uyarınca 2021 yılı için 29.503 TL ila 1.966.862 TL arası idari para cezasıyla karşı karşıya kalması muhtemeldir. Ancak uygulamada sosyal ağ sağlayıcılara ait reklam panellerinin kişisel veri işlemeye imkân vermediği, sadece anonim veriler kullanılarak ve reklam veren tarafından belirtilen hedef kitle kriterleri kullanılarak yani sadece ilgili sosyal ağ sağlayıcısı tarafından kişisel veri işlenerek reklam verildiği gözetildiğinde, reklam verenlerin Facebook Business Manager vb. paneller üzerinden reklam yasağına rağmen verdiği reklamların KVKK md. 4/1(a)’ya ve KVKK md. 12/1(a)’ya aykırı olduğu söylenemeyecektir. Zira bu paneller üzerinden düzenlenen hedef kitle belirleme vb. çalışmalarda reklam verenler tarafından kişisel veri işleme faaliyeti yürütülmemektedir.

3.4. Haksız Rekabet

            Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 54 ve devamı maddelerinde haksız rekabet hükümleri düzenlenmiş ve haksız rekabet, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar olarak tanımlanmıştır. Yine 55’inci maddenin 1’inci fıkrasının (a) bendinde dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar şeklinde bir ifadeyle başlıca haksız rekabet hallerinin sayıldığı madde başlamaktadır. Buna göre Kanun’da öngörülen reklam yasağı uygulaması başladığında, reklam yasağına rağmen yasak kapsamındaki sosyal ağ sağlayıcılara reklam veren kişilerin bu davranışları hem 54’üncü madde hem de özellikle 55/1(a) maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı reklam ve hukuka aykırı davranış olarak kabul edilebilecektir. Zira burada reklam veren, Kanun’un Ek 4’üncü maddesi ile yasaklanan bir reklam biçimini (sosyal ağ sağlayıcıya reklam vermek) kullanmak suretiyle rakipler arasındaki rekabeti bozucu davranışı gerçekleştirmiş olmaktadır. Bu da diğer rakipler açısından haksız rekabet hükümlerinin tatbikini gerektirmektedir.

            Netice olarak, reklam yasağına rağmen reklam veren kişiler, reklam yasağına uyan rakipleri tarafından TTK’nın haksız rekabet hükümleri kapsamında maddi ve manevi tazminat, haksız rekabetin önlenmesi, durdurulması, tespiti gibi taleplerle karşı karşıya kalabilecektir. Daha da önemlisi TTK md. 62 hükmünde haksız rekabet bir suç olarak düzenlenmiş olup, TTK md. 55’te yazılı haksız rekabet fiillerinden birisini işleyenler, haksız rekabetten etkilenen kişilerin şikayeti üzerine iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılabilecektir. Tüzel kişiler açısından ceza, tüzel kişi adına hareket eden veya etmesi gerekmiş olan organın üyeleri veya ortakları hakkında uygulanmaktadır.

3.5. Şirkete Karşı Sorumluluk

Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri ve yöneticiler, limited şirketlerde de müdürler kurulu üyeleri ve yöneticiler TTK’nın 553’üncü maddesi uyarınca kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde hem şirketin hem pay sahiplerinin hem de şirket alacaklılarının uğradıkları zararları tazmin etmekle yükümlüdür.

Kanun uyarınca reklam yasağı kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasına rağmen, yasak kapsamında kalan sosyal ağ sağlayıcılara reklam veren veya para transfer eden ya da reklam vermek amacıyla sözleşme akdeden şirketlerin yönetim kurulu/ müdürler kurulu üyeleri ile ilgili sözleşmelere imza atan ya da talimatları veren müdür, genel müdür vb. yöneticileri; şirkete karşı haksız rekabet sebebiyle tazminat davalarının açılması, emre aykırı davranış sebebiyle idari para cezası verilmesi, KVKK uyarınca idari para cezası verilmesi, akdedilen sözleşmelerin kesin hükümsüz olması sebebiyle şirketin zarara uğraması ve benzeri hallerde şirketin ve pay sahiplerinin uğradığı zararlardan sorumlu olacaktır.

3.6. Emre Aykırı Davranış Sebebiyle İdari Para Cezası

            Hali hazırda BTK’nın olası reklam yasağı kararı halinde yasağa rağmen sosyal ağ sağlayıcılarına reklam veren kişiler yukarıda açıklananlar dışında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32’nci maddesine göre de idari para cezası ile karşı karşıya kalabileceklerdir. Şöyle ki, Kabahatler Kanunu’nun 32’nci maddesine göre “Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası[7] idarî para cezası verilir.” Dolayısıyla BTK’nın reklam yasağı kararına rağmen yasak kapsamında kalan sosyal ağ sağlayıcılara reklam veren gerçek ve tüzel kişiler, emre aykırı hareket sebebiyle idari para cezasıyla karşı karşıya kalabilecektir.

4. Sonuç ve Kanaat

            Kanun’un Ek 4’üncü maddesi ile sosyal ağ sağlayıcılar için öngörülen temsilci atama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde aşamalı idari yaptırımlar düzenlenmiştir. İlk iki aşama idari para cezası şeklinde olup, üçüncü aşama ise Türkiye’de mukim vergi mükellefleri açısından reklam verme, bu amaçla sözleşme akdetme ve para transfer etme yasağı olarak karşımıza çıkmaktadır. Reklam verme yasağı ve bu paralelde sözleşme akdetme ve para transferi yapma yasakları gerek borçlar hukuku gerek şirketler hukuku gerek kişisel verilerin korunması hukuku gerekse rekabet hukuku açısından reklam verenleri ciddi hukuki ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya bırakabilecek niteliktedir. Bunun yanı sıra bankalar ve halka açık şirketler gibi Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Sermaye Piyasası Kurumu denetimine tabi şirketler ve yöneticileri bu özel düzenlemeler kapsamında çeşitli yaptırımlarla ve cezalarla karşı karşıya kalabilecektir.

Bu sebeple Kanun’un Ek 4’üncü maddede öngördüğü reklam yasağına ilişkin BTK kararının uygulanmasında Kişisel Verileri Koruma Kurulu’ndan Sermaye Piyasası Kurulu’na, Türk Borçlar Kanunu’nun ifa imkansızlığı ve kesin hükümsüzlük müesseselerinden Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet düzenlemelerine, hapis ve adli para cezalarına kadar çok geniş bir skalada birçok düzenleyici işlemin, idari ve adli kararın alınacağı öngörülerek reklam yasağına uyulup uyulmayacağı değerlendirilmelidir.

Son olarak kanaatimizce Kanun’a 2020 yılında yapılan değişiklikle eklenen Ek Madde 4 hükmünün temsilci atama yükümlülüğünün ihlali halinde öngördüğü idari para cezaları dışındaki reklam yasağı, sözleşme akdetme yasağı, para transferi yasağı ve özellikle bant genişliğinin daraltılması yaptırımları ifade özgürlüğü, internet hakkı, sözleşme serbestisi gibi özgürlükleri ihlal edici nitelikte olduğu, ulaşılmak istenen amaçla orantılı olmadığı ve ölçülü olmadığı değerlendirilmektedir.

Ocak 2021

Av. Arda Altınok LL.M

Taygün & Özmestik Hukuk Bürosu

[1] Bu kapsamda BTK tarafından sosyal ağ sağlayıcılara bildirim yapılmış ve 2 Kasım 2020 tarihine kadar temsilci atamaları ve bildirmeleri gerektiği belirtilmiştir.

[2] BTK başkanı Ömer Fatih Sayan tarafından Twitter üzerinden 04.11.2020 tarihinde başta Facebook, Twitter, Periscope, Youtube, TikTok olmak üzere temsilci atama yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcılara 10.000.000 TL idari para cezası uygulandığı duyurulmuştur.

(https://twitter.com/ofatihsayan/status/1323912826109501440 )

[3] BTK tarafından yapılan resmi bir açıklama olmasa da çeşitli haber sitelerinde 3 Aralık 2020 tarihinde temsilci atamayan sosyal ağ sağlayıcılara ikinci aşama olan 30.000.000 TL’lik idari para cezasının verildiği basına yansımıştır. (https://www.bloomberght.com/sosyal-medya-sirketlerine-30-ar-milyon-tl-ceza-kesildi-2269924 )

[4] VK, Tiktok ve DailyMotion sosyal ağ sağlayıcılarının Türkiye’de temsilci atama yükümlülüklerini yerine getirdiği BTK başkanı Ömer Faruk Sayan tarafından Twitter üzerinden duyurulmuştur. (https://twitter.com/ofatihsayan/status/1347906904752848897 )

[5] Kanaatimizce de uygulamada bu yasak sadece yasak kapsamındaki sosyal ağ sağlayıcılara yapılan para transferleri olarak uygulanacaktır.

[6] Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 3/2’nci maddesinde “izinsiz olarak yurttan para çıkarılması” eylemi idari para cezası yaptırımına tabi tutulmuşsa da Kanun’da öngörülen reklam yasağı ve para transferi yasağı herhangi bir izin istisnasına bağlanmamış olduğundan kanımızca Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 3/2’nci maddesindeki idari para cezasının tatbiki mümkün değildir.

[7] Bu tutar 2020 yılı için 392 TL olup 2021 yılı için açıklanan yeniden değerleme oranında artış yapıldığında 430 TL civarı bir idari para cezası uygulanabileceği öngörülmektedir.